Les fiduciaires de régimes de retraite ne constituent pas des tribunaux de la moralité. Ils sont les fiduciaires de la sécurité de la retraite.

En vertu de la Loi sur les régimes de retraite (et d’autres lois canadiennes sur les régimes de retraite), les fiduciaires et les administrateurs doivent investir les actifs du régime avec prudence et dans l’intérêt fondamental des bénéficiaires du régime. Ce sont là les deux devoirs que sont la prudence et la loyauté. La réglementation exige en outre que les administrateurs veillent à ce que leurs investissements soient conformes aux règles fédérales en matière d’investissement et qu’ils établissent et respectent une déclaration écrite des énoncés des politiques et des procédures de placement (EPPP). Les directives réglementaires précisent et encadrent davantage ces normes en matière de retraite. En résumé, le capital de retraite est régi par des lois, des règlements et des politiques, et non par des préférences personnelles. C’est ce cadre qui a valu aux investisseurs canadiens de régimes de retraite le respect à l’échelle mondiale pour leur bonne gouvernance, la qualité de leurs renseignements et leur santé financière à long terme.

Les EPPP doivent indiquer si les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) sont utilisés dans leur stratégie d’investissement et, le cas échéant, comment ils le sont.

Un exemple récent concernant la politique d’exclusion des investissements d’un régime ontarien mérite d’être cité. Dans une version précédente, les paramètres incluaient une exclusion propre à un pays. Cette politique a ensuite été modifiée afin de remplacer cette exclusion par un paramètre plus neutre et juridiquement fondé : les entités assujetties à des sanctions canadiennes.

Ce changement est important.

Dans son explication publique, le régime a souligné que ses décisions de désinvestissement étaient fondées sur les « mesures juridiquement contraignantes du gouvernement canadien » et sur les réactions coordonnées du marché.

Cette distinction n’est pas d’ordre technique, mais fiduciaire.

Le projet de lignes directrices 2022 de l’ACOR sur les facteurs ESG indique clairement que les administrateurs doivent prendre en compte les caractéristiques ESG « susceptibles d’avoir une incidence importante sur le profil risque-rendement financier » des investissements. Les directives de l’ARSF relatives aux facteurs ESG avertissent également que les administrateurs « doivent faire preuve de prudence » afin que les critères éthiques ne contreviennent pas à leurs obligations fiduciaires, que les tribunaux ont traditionnellement interprétées en fonction des intérêts financiers des bénéficiaires.

Le principe directeur est simple : L’intégration des facteurs ESG est autorisée, parfois même exigée, lorsque ceux-ci sont financièrement importants. Il ne s’agit pas d’un prétexte pour poursuivre des objectifs non financiers, notamment ceux qui correspondent à des préférences politiques.

Les fiduciaires de régimes de retraite qui excluraient des catégories entières d’investissements, ou cibleraient des entreprises ou des pays précis, sans justification financière claire et documentée liée à un risque important, s’exposeraient à des risques juridiques.

Tout d’abord, une telle décision pourrait constituer un non-respect du devoir de prudence. Les exclusions générales – en particulier celles qui touchent des secteurs ou des marchés largement intégrés – peuvent avoir une incidence importante sur la diversification, le suivi des indices de référence et les rendements ajustés au risque. L’ACOR souligne la nécessité de surveiller et d’évaluer les stratégies ESG par rapport aux résultats attendus et aux stratégies de rechange, nets de coûts. Une exclusion qui augmente de manière prévisible l’erreur de suivi ou réduit les occasions sans avantage financier mesurable pourrait s’avérer imprudente.

Ensuite, ces exclusions pourraient constituer un non-respect du devoir de loyauté. Les fiduciaires doivent agir dans l’intérêt supérieur de l’ensemble des bénéficiaires. Les documents de gouvernance du régime ontarien mentionnés précédemment soulignent à juste titre que son mandat n’autorise pas les décisions « fondées sur des motifs moraux ou politiques », mais exige une évaluation systématique et factuelle des risques importants. Il ne s’agit pas d’une figure de style; cela reflète des principes juridiques contraignants en matière de fiducie.

Enfin, les administrateurs pourraient se trouver en conflit avec leurs EPPP et leurs déclarations réglementaires. Depuis 2016, les régimes de l’Ontario doivent indiquer dans les EPPP si les facteurs ESG sont intégrés et, le cas échéant, comment ils le sont. Si les EPPP d’un régime stipulent que les facteurs ESG sont intégrés pour déterminer les risques importants sur le plan financier, comme le prévoient l’ARSF et l’ACOR, alors l’adoption d’une politique d’exclusion reposant principalement sur des motifs non financiers serait incompatible avec les EPPP et pourrait induire les participants en erreur.

Cela ne signifie en aucun cas que les caisses de retraite doivent ignorer les préoccupations liées aux facteurs ESG. Au contraire, l’ACOR et l’ARSF reconnaissent toutes deux que les facteurs ESG – notamment ceux liés aux pratiques de gouvernance ainsi qu’aux risques juridiques et opérationnels – peuvent avoir une incidence financière considérable et revêtent donc une importance particulière pour un investissement prudent En fait, toute exclusion doit reposer sur les indications du marché, l’avis des experts et des processus de gouvernance rigoureux. Il s’agit donc d’une approche au cas par cas fondée sur les risques.

Ce que le droit fiduciaire n’autorise pas, c’est de dissimuler une exclusion prédéterminée sous le couvert d’une analyse financière. Cela outrepasserait non seulement les mandats des fiduciaires de régimes de retraite, mais pourrait également exposer ces derniers à des recours judiciaires de la part des bénéficiaires dont la sécurité de retraite serait compromise.

Si les législateurs canadiens imposent des restrictions juridiques contraignantes touchant certains investissements, les caisses de retraite doivent s’y conformer. Si des preuves crédibles démontrent que certaines entreprises sont confrontées à des risques juridiques, opérationnels ou réputationnels importants qui compromettent leur valeur à long terme, les fiduciaires doivent évaluer ces risques. En l’absence de telles indications, toutefois, les stratégies d’exclusion risquent de transformer les fiduciaires en décideurs guidés par des considérations qui ne relèvent pas de leur mandat légal.

Le capital de retraite n’est pas un instrument politique. Il s’agit des salaires différés des travailleurs, placés en fiducie pour assurer leur sécurité financière à la retraite. Les fiduciaires sont priés de ne pas perdre de vue cette distinction.

Ari Kaplan, Principal, Kaplan Law

Ari Kaplan est le directeur du cabinet Kaplan Law à Toronto. Son traité, Pension Law, a remporté le prix Walter Owen pour sa contribution exceptionnelle à la littérature juridique canadienne. En tant que doctorant, il étudie actuellement le droit à l’Université Western.